How are property lease and sale agreements concluded between traders and consumers influenced by the CJEU’s case-law
Abstract: Consumer protection affects transversally a large number of issues, being real estate among them. The present article analyses some consequences resulting from the case-law adopted by the Court of Justice of the European Union in the consumer protection field influencing real estate. Particularly, certain assertions repeatedly declared by the CJEU which have to be taken into account by the traders when drafting standard property lease and sale agreements in order to avoid the risk of future serious financial losses.
Over the last years, consumer protection issues have become more and more important in EU legislation departing from the Council Resolution adopted in 1975 on a preliminary programme for consumer protection[1]. The objective of ensuring a high level of consumer protection is provided for in article 169 of the Treaty on the Functioning of the European Union and it is also enshrined by article 38 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union. Being consumer protection a shared competence of EU and Member States, there are more than 90 Directives together with other legal instruments adopted at the European Union level establishing a common basic level of protection for all consumers residing in EU. This legislation does not prevent any Member State from maintaining or introducing more stringent protective measures provided that these measures are compatible with the Treaties. Consequently, European legislation coexists with national and even regional norms on the same field.
The Court of Justice of the European Union has had a very active role in the interpretation of the European legislation in the consumer field, particularly, interpreting Directive 93/13/EEC on unfair terms in consumer contracts. In Brusse case[2] the CJEU declared that Directive 93/13 applies to residential tenancy agreement concluded between a landlord acting for purposes relating to his trade, business or profession and a tenant acting for purposes which do not relate to his trade, business or profession, subject to contractual terms which reflect mandatory statutory or regulatory provisions set out by national law. In other words, Directive 93/13 is to be applied in the relations between trader-landlord and consumer-tenant, with the only exception of contractual terms which reflect national mandatory statutory or regulatory provisions. In the same judgment the Court declared that Directive 93/13 must be interpreted as meaning that it does not allow the national court, in the case where it has established that a penalty clause in a contract concluded between a seller or supplier and a consumer is unfair, merely, as it is authorised by national law, to reduce the amount of the penalty imposed on the consumer by that clause, but requires it to exclude the application of that clause in its entirety with regard to the consumer. This is, on the basis of article 6(1) of the Directive, the unfair term drawn up in advance by the seller or supplier without the consumer being able to influence on its content can not be revised or mitigated by the national judge who is obliged to exclude and delete it. Taking into account the public interest involved in consumer protection and pursuant to article 7(1) of the Directive aiming to prevent the continued use of unfair terms, the judge can not revise it as it would weaken the dissuasive effect on sellers or supplier of the straightforward non-application of the unfair term. These assertions have been made repeatedly by the CJEU in a significant number of judgments, in particular, in cases regarding mortgage and other bank loan agreements, being obliged national judges to set aside national norms or even Supreme Court jurisprudence in conflict with EU law or CJEU doctrine.
Within the framework of the contracts of sale of properties concluded between developers and consumers it can be cited Constructora Principado case[3] where the Court of Justice found that the existence of a «significant imbalance» does not necessarily require that the costs charged to the consumer by a contractual term have, as regards the consumer, a significant economic impact having regard to the value of the transaction in question, but can result solely from a sufficiently serious impairment of the legal situation in which that consumer, as a party to the contract, is placed by reasons of the relevant national provisions, whether this be in the form of a restriction of the rights which, in accordance with those provisions, he enjoys under the contract, or a constraint on the exercise of those rights, or the imposition on him of an additional obligation not envisaged by the national rules.
As typical examples of clauses in standard property lease or sale agreements concluded between traders and consumers where a national judge may find that there is a significant imbalance in the parties’ rights and obligations and, consequently, should delete and exclude the unfair term —if the contract is capable of continuing in existence without the unfair term—, we can mention those terms fixing a very high default interest, high penalties for unpaid rents or for default in instalment payments, as well as terms establishing the early termination of the agreement due to the failure to pay one monthly instalment in a long-term contract.
As emerges from the statements of the CJEU in Banco Primus case[4] when the national court finds a contractual term to be unfair, it has to declare this term null and void and remove it despite the fact that the seller did not in fact apply it.
The consequences of this statement are to be developed by the national judge within the context of the case at stake but a complex juridical situation may be generated in some domestic legal systems when the term foreseeing the early termination is excluded due to its unfairness and the consumer remains in default.
In the light of the above-mentioned considerations, we can conclude that traders must be extremely cautious when drafting standard property lease or sale agreements, being necessary to assess the nature of every term and to avoid the use of any one which may be interpreted by a national judge as creating a significance imbalance in the parties’ rights and obligations as this may bring in the future negative consequences, regardless of whether the said term is applied in fact or not. By adopting this position, they would contribute to prevent the continued use of unfair terms in contracts concluded with consumers by sellers or suppliers in the interests of consumers and of the competitors.
[1] Council Resolution on a preliminary programme of the European Economic Community for a consumer protection and information policy, 25 April 1975. Published in the Official Journal of the European Communities No C 92/1 on 25/4/1975.
[2] Case C-488/11, judgment of the Court of Justice of 30 May 2013.Dirk Frederik Asbeek Brusse, Katarina de Man Garabito v. Jahani BV. Request for a preliminary ruling from the Gerechtshof te Amsterdam (Netherlands). ECLI:EU:C:2013:341.
[3] Case C-226/12, judgment of the Court of Justice of 16 January 2014.Constructora Principado SA v. José Ignacio Menéndez Álvarez. Request for a preliminary ruling from the Audiencia Provincial de Oviedo (Spain) ECLI:EU:C:2014:10.
[4] Case C-421/14, judgment of the Court of Justice of 26 January 2017.Banco Primus v. Jesús Gutierrez García.Request for a preliminary ruling from Court of First Instance No.2 of Santander (Spain). ECLI:EU:C:2017:60
A LA ATENCION DE
SR. PRESIDENTE DEL PARLAMENTO EUROPEO
PETICION ANTE EL PARLAMENTO EUROPEO
CONSISTENTE EN QUEJA
POR INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO DE LA UNION EUROPEA
1.Apellidos y nombre del peticionario
VERDUN PEREZ, FRANCISCO
2.Actúa en su propio nombre y derecho.
3.Nacionalidad:
ESPAÑA
4. Dirección :
Avda. Clemente Díaz Ruiz, nº 4, Edif. Tres Coronas, L B 10 A, “Verdún Abogados”, 29640 (Fuengirola) , Málaga , España.
5. Teléfono / fax / correo electrónico:
Tel. +34 952 580 097, fax. + 34 952 476 225, Cette adresse e-mail est protégée contre les robots spammeurs. Vous devez activer le JavaScript pour la visualiser. ,
Francisco Verdún Pérez, mayor de edad, abogado, con domicilio profesional en Avda. Clemente Diaz Ruiz, 4, edif. Tres Coronas, LB10 A, 29640-Fuengirola (Málaga) España, de nacionalidad española, provisto de documento nacional de identidad nº 27380165-E , tel. +34 952 580 097, fax. + 34 952 476 225, correo electrónico: Cette adresse e-mail est protégée contre les robots spammeurs. Vous devez activer le JavaScript pour la visualiser. , actuando en su propio nombre y derecho, respetuosamente comparece y procedentemente, formula PETICION ANTE EL PARLAMENTO EUROPEO consistente en QUEJA POR INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO DE LA UNION EUROPEA en base a los hechos y fundamentos de derecho que a continuación se exponen.
PRIMERO.- El peticionario quiere poner de manifiesto que las denominadas UEFA CLUB LICENSING AND FINANCIAL FAIR PLAY REGULATIONS, en adelante UEFA CL & FFP Regulations –también llamadas REGLAS DEL FAIR PLAY FINANCIERO- , la normativa complementaria a ésta –entre otros los anexos, en especial: ANNEX I: Exceptions policy, ANNEX VIII: Notion of “overdue payables”, ANNEX IX: Licensor’s assessment procedures for the financial criteria and requirements, ANNEX XI: Other factors to be considered in respect of the monitoring requirements-, así como las denominadas PROCEDURAL RULES GOVERNING THE UEFA CLUB FINANCIAL CONTROL BODY y el art. 6 de las UEFA DISCIPLINARY REGULATIONS, así como todas las normas de las que éstas traen causa, son contrarias al Derecho de la Unión Europea.
Dado que todos los estados miembros de la Unión –cuyas federaciones nacionales de fútbol forman parte de la Union des Associations Européennes de Football (UEFA) - aplican y toleran dicha normativa, están violando el Derecho Comunitario.
La UEFA, como asociación de asociaciones nacionales de empresas y a la vez organismo que tutela intereses públicos y privados, ha infringido en su actuación el Derecho Comunitario.
El asunto pertenece a los ámbitos de actividad de la Unión Europea ya que constituye actividad económica. Según tiene declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea –entonces TJCE- en la Sentencia de 18 de Julio de 2006 –Caso David Meca Medina y otros contra Comisión de las Comunidades Europeas- : “…el deporte está sometido al Derecho comunitario en la medida en que constituya una actividad económica en el sentido del artículo 2 CE …” , “…Si la actividad deportiva de que se trate entra en el ámbito de aplicación del Tratado, entonces las condiciones de su práctica están sujetas a todas las obligaciones que resultan de las distintas disposiciones del Tratado. Por consiguiente, las normas que regulan dicha actividad deben cumplir los requisitos de aplicación de estas disposiciones que, en particular, buscan garantizar la libre circulación de los trabajadores, la libertad de establecimiento, la libre prestación de servicios o la competencia”[1].
El asunto afecta directamente al peticionario ya que la aplicación de la normativa controvertida al tener como resultado la exclusión del Málaga C.F. de su participación en competiciones europeas ha perjudicado al peticionario tanto desde el punto de vista económico, ya que como residente en la provincia de Málaga se ha visto privado del beneficio económico que para la provincia depara la participación del Málaga C.F. en las competiciones europeas, como también desde el punto de vista emocional como aficionado en idéntico sentido que miles de seguidores de ese club.
En especial, el Reino de España a través de la Real Federación Española de Fútbol[2] ha vulnerado el Derecho comunitario al dar por excluído al club Málaga C.F. de la competición denominada UEFA Europa League –temporada 2013/2014- , exclusión a resultas de la aplicación de la citada normativa contraria al Derecho de la Unión.
En consecuencia de todo ello, deberían ser declarados nulos y contrarios al Derecho de la Unión Europea todos los actos dictados en base a la normativa antes citada.
SEGUNDO.- ANALISIS DE LA NORMATIVA CONTROVERTIDA.
Las UEFA CL & FFP Regulations - versión adoptada por el Comité ejecutivo de UEFA en su reunión de 18 de mayo de 2012 y entró en vigor el 1 de junio de 2012- contienen un conjunto de reglas establecidas a fin de conseguir los objetivos enumerados en su articulo 2 , entre otros, mejorar la capacidad económica de los clubs de fútbol y proteger la estabilidad financiera de éstos.
Es de hacer constar que los comentarios que vamos a esgrimir sobre los correspondientes artículos de los textos normativos de UEFA son extensibles a todos aquellos preceptos de los que éstos traen causa.
La normativa ha de contemplarse como reguladora del acceso a competiciones deportivas transfronterizas (champions league, europa cup,etc) y por tanto con una trascendental importancia económica para las empresas y profesionales de la Unión Europea afectados directamente (clubs, jugadores, agentes, patrocinadores, etc) y también indirectamente (beneficios económicos que supone para las empresas relacionadas con el turismo –por ejemplo, hostelería- y para la provincia en general los movimientos de miles de aficionados que visitan una ciudad en el marco de una competición deportiva[3][4]).
La parte I (arts. 1 a 3 ) está dedicada a las disposiciones generales, la parte II (artículos 4 a 52) al proceso de concesión de licencia por parte de UEFA, la parte III (arts. 53 a 68) al control de los clubs y la parte IV (arts. 69 a 74) a las disposiciones finales.
Llama la atención que la primera estipulación de la parte II , esto es , el art. 4, contenga la facultad otorgada al órgano de administración de UEFA para conceder una excepción a las reglas dispuestas en la parte II dentro de los límites previstos en el Anexo I.
Son numerosas las disposiciones existentes en la normativa que conceden a los órganos de UEFA amplísimas facultades para la aplicación de las normas en cada caso concreto, lo que conlleva el riesgo de una posible actuación arbitraria de estos órganos y pone en situación de extremo peligro el principio de seguridad jurídica.
Dentro de la parte II hemos de hacer referencia al artículo 43 que establece la obligación del club que solicita la licencia para participar en las competiciones europeas de formular una declaración en la que entre otros extremos se somete obligatoriamente a la jurisdicción de la Court of Arbitration for Sport ( siglas en inglés CAS y en francés TAS) y a la normativa y decisiones de UEFA y FIFA.
En definitiva, para que un club de fútbol de cualquier estado miembro de la Unión pueda participar en cualquiera de las competiciones de prestigio a nivel europeo ( Champion League, Europa League) ha de renunciar previamente a la jurisdicción ordinaria y someterse obligatoriamente a la jurisdicción del CAS, Tribunal Arbitral sito en Lausanne, Suiza. Se priva por tanto a los clubs de fútbol (empresas) europeos -entre otros mecanismos- de tener la posibilidad dispuesta por el ordenamiento jurídico comunitario para las restantes empresas y para los ciudadanos en general de PODER SOLICITAR ANTE UN ÓRGANO JUDICIAL EL PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN PREJUDICIAL AL OBJETO DE QUE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNION EUROPEA PUEDA DILUCIDAR LA COMPATIBILIDAD CON EL DERECHO COMUNITARIO DE UNA DETERMINADA NORMATIVA QUE LE SEA DE APLICACIÓN A LOS CLUBS EN EL ÁMBITO DE ESAS COMPETICIONES. Ese artículo 43 es por tanto manifiestamente contrario al Derecho de la Unión Europea.
La parte III se refiere al control de los clubs por parte del órgano correspondiente de la UEFA denominado UEFA Club Financial Control Body .
La parte IV contiene las disposiciones finales previendo en su artículo 72 que cualquier infracción de las reglas establecidas sería sancionada con arreglo al procedimiento disciplinario denominado “Procedural Rules governing the UEFA Club Financial Control Body”.
Las Procedural Rules governing the UEFA Club Financial Control Body en su versión adoptada por el Comité ejecutivo de UEFA en su reunión de 12 de Diciembre de 2013 con entrada en vigor el 1 de enero de 2014 han sustituido a la anteriores aprobadas el 18 de mayo de 2012 y que entraron en vigor el 1 de Junio de 2012. No han existido grandes diferencias en relación con las anteriores. Actualmente se compone de Disposiciones Generales (arts. 1 a 3),organización del Club Financial Control Body –CFCB- (arts. 4 al 11 , antes arts. 4 al 9), proceso de toma de decisiones del CFCB (arts. 12 al 41, antes arts. 10 al 36) y disposiciones finales (arts. 42 a 44, antes arts.37 a 39) .
El procedimiento prevé un organo instructor (investigatory chamber) y un órgano decisorio (adjudicatory chamber), teniendo éste plenas facultades para determinar la clase y la extensión de la medida disciplinaria según las circunstancias del caso. Es muy llamativo que el art. 29 (antes art. 21) establezca la lista de medidas disciplinarias –entre las que destacan la multa y la exclusión de competiciones en disputa y/o de competiciones futuras- pero en ningún caso existe una predeterminación normativa del tipo de sanción que ha de corresponder a una concreta conducta ilícita.
Hemos de hacer constar que las Procedural Rules governing the UEFA Club Financial Control Body en su art. 42 (antes art. 37) establecen la aplicación por analogía de las UEFA Disciplinary Regulations, si bien éstas –en su art. 2- excluyen expresamente de su ámbito de aplicación las infracciones a las UEFA CL & FFP Regulations, lo que constituiría una contradicción afectando de nuevo el principio de seguridad jurídica- serían, por tanto, nulos dichos preceptos-.
Finalmente, los Anexos a las UEFA CL & FFPR son importantes en la medida que complementan las anteriores. Es de hacer mención al Anexo VIII que define el concepto de deuda vencida (Notion of overdue payables) de forma negativa al desarrollar los supuestos en que una deuda no se considera vencida concediendo a los órganos de UEFA la facultad de interpretar una deuda como vencida.[5] Esa inseguridad juridica del Anexo VIII conlleva su nulidad.
La normativa referida ha sido adoptada por la UEFA que en su condición de órgano de gobierno del fútbol europeo es una entidad organizadora de grandes acontecimientos deportivos y es titular de distintos derechos de propiedad intelectual, proporcionándole todo ello una fuente de elevadísimos ingresos.
Las consecuencias jurídicas de esa normativa se examinan a continuación.
TERCERO: SOBRE LA INFRACCION DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD POR PARTE DE LAS UEFA CL&FFP REGULATION (EN ESPECIAL ARTS. 7, 8, 11,14, 43, 49, 50, 53, 54,57, 65,66 ,68, 71,72 Y 73) , LOS ANEXOS DE LAS ANTERIORES(EN ESPECIAL, ANEXO VIII), LAS PROCEDURAL RULES GOVERNING UEFA CLUB FINANCIAL CONTROL BODY (EN ESPECIAL,ARTS. 27, 28,29,41 Y 42 , ANTES ARTS,19,20,21, 36,37) Y LAS UEFA DISCIPLINARY REGULATIONS (EN ESPECIAL , ART. 6)
El principio de proporcionalidad, que forma parte de los principios generales del Derecho de la Unión, exige que los medios utilizados por una disposición del Derecho de la Unión sean aptos para alcanzar el objetivo pretendido y no vayan más allá de lo que es necesario para alcanzarlo.[6]
Las medidas adoptadas en base a la normativa en cuestión obstaculizan gravemente la libre prestación de servicios y la libre competencia y aunque se sostuviese que tengan como objetivo legítimo mejorar la capacidad económica de los clubs de futbol y proteger la estabilidad financiera de éstos, estas medidas:
a) no son idóneas para garantizar la realización del objetivo que persiguen. b) no son necesarias sino que van más allá de lo que es necesario para alcanzar dicho objetivo.
c) Son completamente desproporcionadas, sin que esté justificada la invasión de los derechos de los particulares al imponérseles una serie de prohibiciones (por ejemplo, exclusión de la participación del club en una competición europea ) y sanciones económicas elevadísimas que no son proporcionales a la conducta que han realizado ni acordes al supuesto incumplimiento de las obligaciones que se derivan.
En la medida en que como consecuencia de la aplicación de esa normativa se está impidiendo la participación de un club en una competición y en definitiva, se impide a un conjunto de empresas, trabajadores y profesionales la libre prestación de sus servicios, se está obstaculizando la libre prestación de servicios, se está alterando la libre competencia ya que se está “poniendo sobre las cuerdas” a clubs con dificultades económicas, impidiéndoles salir de esas dificultades y beneficiando así a los clubs económicamente fuertes.
Desde nuestro punto de vista resulta evidente que un examen ponderado sobre legitimidad de objetivos en el marco de los principios establecidos por los Tratados de la Unión arrojaría un resultado favorable al principio de libre prestación de servicios, libre circulación de personas, la prohibición de afectar la libre competencia, el derecho a la tutela judicial efectiva y la protección de la propiedad.
El objetivo que consiste en garantizar la estabilidad financiera de los clubs podría alcanzarse convenientemente y de manera igual de eficaz a través de otros medios que no obstaculizan la libre prestación de servicios, así por ejemplo, unas sanciones o restricciones menos coercitivas, que no conllevan la exclusión de participar en una competición europea, con las graves consecuencias económicas que ello trae consigo, no solo para los operadores directamente afectados – clubs, jugadores, agentes, patrocinadores, etc- , sino también para todos los operadores económicos de la zona o provincia concernida. Como efecto de las sanciones desproporcionadas también hemos de referirnos al daño moral irrogado a cientos de miles de aficionados, que padecen en su ánimo la natural frustración al ver excluído a su club de participar en una competición europea a la que por méritos deportivos tenía derecho y cuya clasificación en su día fue motivo de gran alegría.
Se constata fácilmente una desproporción entre conducta supuestamente realizada y sanción impuesta. No existe vínculo razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.
El art. 21 de las Procedural Rules governing UEFA Club Financial Control Body prevé la denominada “List of disciplinary measures” que van desde la advertencia (warning) hasta la exclusión de una competición en juego o de futuras competiciones pasando por otras medidas como la multa.
CUARTO: SOBRE LA INFRACCION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DEL ART. 49 DE LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNION EUROPEA QUE PROCLAMA LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE LOS DELITOS Y LAS PENAS.
En las tradiciones jurídicas de los estados miembros de la Unión el derecho administrativo sancionador goza de las mismas prerrogativas que el derecho penal[7].
En cuanto al principio de legalidad, la normativa controvertida lo infringe al no contener un sistema de sanciones correspondientes a cada una de las conductas infractoras, que permita prever a priori qué sanción puede ser impuesta por la realización de una determinada conducta y que permita evaluar a posteriori si la sanción impuesta por una determinada conducta se ajusta a la legalidad o no.
En tal sentido, ya hemos visto que el art. 29 –antes art. 21- de las Procedural Rules governing UEFA Club Financial Control Body se limita a establecer la denominada “List of disciplinary measures” que van desde la advertencia (warning) hasta la exclusión de una competición en juego o de futuras competiciones pasando por otras medidas como la multa, sin que haya norma que fije la correspondencia entre conducta infractora y sanción a imponer.
De la misma forma el art 6 de las Normas disciplinarias de UEFA (UEFA Disciplinary Regulations) establece en su apartado 1 la lista de “disciplinary measures” , como apartado 2 dispone que la sanción económica no será menor de 100 euros ni mayor de Un Millon de Euros. Es evidente que una norma sancionadora que fija una sanción económica que va desde 100 euros a un millón de euros sin que exista ningún precepto que determine el criterio en base al cuál se gradúa el importe de la sanción, está contraviniendo el principio de legalidad.
En caso de persona fisica la multa no excederá de 100.000 euros y como apartado 3 dice que las medidas disciplinarias antes mencionadas –las incluídas en la lista- pueden ser combinadas (“The above-mentioned disciplinary measures may be combined”).
Dada la estrecha vinculación entre el principio de legalidad y el de seguridad jurídica, la normativa cuestionada también supone un serio ataque al principio de seguridad jurídica.
En relación a la vulneración del principio de proporcionalidad de las penas proclamado por el art. 49 de la CDFUE, para evitar innecesarias repeticiones damos por reproducidos los argumentos expuestos en el epígrafe anterior referenciado como Tercero.
QUINTO.- SOBRE LA INFRACCION DE LAS DISPOSICIONES RELATIVAS A LA LIBRE PRESTACION DE SERVICIOS (ART. 56 TFUE) , A LA LIBRE CIRCULACION DE CAPITALES (ART.63 TFUE), A LA LIBRE COMPETENCIA (ART. 101 TFUE) Y A LA PROHIBICIÓN DE EXPLOTACIÓN ABUSIVA DE POSICIÓN DOMINANTE (ART. 102 TFUE).
La normativa controvertida y su aplicación infringen gravemente las disposiciones del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea sobre libre prestación de servicios, restringen la competencia, suponen un abuso de posición dominante y afectan directamente al sector económico relacionado con el mundo del fútbol profesional (en especial, todos los operadores conectados a los clubs que participan en competiciones transfronterizas que se celebran en Europa: clubs, jugadores, patrocinadores, agentes, etc.)
La UEFA funciona también como una empresa ya que es asociación de asociaciones nacionales de empresas e impone unas prácticas que tienen como consecuencia la perpetuación del dominio de los clubs económicamente poderosos y la imposibilidad para los clubs débiles de poder competir en situaciones de igualdad.
Piénsese que al imponer una sanción económica muy elevada y sobre todo el excluir de competición europea –lo que representa un castigo económico aún mayor- a un equipo con dificultades financieras, lo que se está haciendo es ahogarlo económicamente y hundir más su situación financiera. Además, al ver sus ingresos gravemente disminuídos por las sanciones impuestas y ante el peligro de que las sanciones sean aún mayores en caso de que no consiga regularizarse en un periodo extremadamente corto, obliga a los clubs a deshacerse de sus mejores jugadores -empujados por la necesidad- a precios por debajo del mercado en beneficio de sus competidores, produciendo un desequilibrio entre empresas.[8]
La normativa controvertida regula el mercado, imponiendo un conjunto de restricciones que afectan gravemente a la libertad en la prestación de servicios, manipulando el libre mercado por lo que está conculcando los principios comunitarios. No solamente en la aplicación de las sanciones sino también en cuanto al conjunto de obligaciones que impone a los clubs (empresas) que no tienen por qué soportar ese sistema imperativo de control férreo del mercado y de su actividad empresarial, que afecta gravemente a la capacidad decisoria de las empresas (clubs). Las restricciones impuestas en ningún caso están justificadas ni son proporcionales y entran dentro de las prácticas prohibidas por el art. 101,1º TFUE, no concurriendo las circunstancias previstas en el apartado 3º de dicho articulo para inaplicar las disposiciones del apartado primero.
Así mismo, a través de la normativa en cuestión, UEFA va a conseguir el efecto de restringir el número de transferencias de jugadores, perjudicando a todos los operadores e introduciendo unas reglas de mercado para las que no está legitimada.
También podemos afirmar que la normativa controvertida se situaría dentro de los «acuerdos entre empresas» contemplados por el TFUE, y como tal crea unas condiciones que limitan la libre competencia entre clubes y restringen la libre circulación de capitales, trabajadores , servicios y capitales.
Igualmente cabe sostener que la norma controvertida vulnera la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior en la medida en que se impide el acceso a la prestación de servicios por parte de los clubs, deportistas y agentes .
Procedería por tanto la nulidad de la normativa controvertida y en especial de los preceptos mencionados en la presente queja, cuya aplicación conlleva graves infracciones del Derecho de la Unión.
SEXTO .- SOBRE LA INFRACCIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 47 DE LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA POR PARTE DEL ART. 43 DE LAS UEFA CL&FFP REGULATION Y DEL ART. 47 DE LAS UEFA DISCIPLINARY REGULATIONS. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD.
Consideramos que la normativa controvertida constituye una violación del art. 47 de la CDFUE , la cuál tiene con arreglo al artículo 6 TUE apartado 1, párrafo primero, el mismo valor jurídico que los tratados.
Nos situamos en el marco de competiciones deportivas transfronterizas en las que están involucrados empresas y profesionales de diferentes países miembros que prestan sus servicios también en distintos países miembros de la Unión.
El artículo 43 de las UEFA CL & FFP REGULATIONS establece la obligación del club que solicita la licencia para participar en las competiciones europeas de formular una declaración en la que entre otros extremos se somete obligatoriamente a la jurisdicción de la Court of Arbitration for Sport y a la normativa y decisiones de UEFA y FIFA.
El artículo 47 de las UEFA Disciplinary Regulations dispone que los Estatutos de la UEFA estipulan qué decisiones tomadas por los órganos disciplinarios pueden ser llevadas ante la Court of Arbitration for Sport y bajo qué condiciones . (“The UEFA Statutes stipulate which decisions taken by the disciplinary bodies may be brought before the Court of Arbitration for Sport, and under which conditions”).
En definitiva, con arreglo al mencionado art. 43 para que un club de fútbol de cualquier estado miembro de la Unión pueda participar en cualquiera de las competiciones de prestigio a nivel europeo ( Champion League, Europa League) ha de renunciar previamente a la jurisdicción ordinaria y someterse obligatoriamente a la jurisdicción del CAS, Tribunal Arbitral sito en Lausanne, Suiza y, además, conforme al referido art. 47 las decisiones disciplinarias solo son apelables ante el CAS.
Se priva por tanto a los clubs de fútbol (empresas) europeos -entre otros mecanismos- de tener la posibilidad dispuesta por el ordenamiento jurídico comunitario para las restantes empresas y para los ciudadanos en general de poder solicitar ante un órgano judicial el planteamiento de cuestión prejudicial al objeto de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea pueda dilucidar la compatibilidad con el derecho comunitario de una determinada normativa que le sea de aplicación a los clubs en el ámbito de esas competiciones.
Al tratarse el CAS de un tribunal arbitral no tiene el carácter de órgano jurisdiccional de un estado miembro por lo que no puede plantear la cuestión prejudicial del art. 267 del TFUE –antiguo art. 234 TCE- ( entre otras , TJCE 23 de marzo de 1982 , asunto 102/81). Además, al ser las decisiones del CAS únicamente impugnables frente a la Jurisdicción de Suiza que no es estado miembro tampoco será posible plantear la cuestión prejudicial dentro del proceso de impugnación judicial de la resolución del CAS[9].
Ese artículo 43 de las UEFA CL & FFP REGULATIONS trata de situar al margen del control del Tribunal de Justicia de la Unión Europea las normas y las decisiones que afectan a un ámbito económico de gran importancia en la Unión , por lo que infringe el art. 47 CDFUE y es manifiestamente contrario al Derecho de la Unión Europea.
La combinación entre, por un lado, la imposibilidad de acudir al juez ordinario por el ineludible sometimiento al CAS y, por otro, la vulneración del principio de legalidad al no existir un sistema de sanciones correspondientes a cada una de las conductas infractoras, generan una situación de autentica indefensión para las empresas (Clubs) y profesionales afectados.
Las normas controvertidas también vulneran el principio de efectividad. Una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en relación con el principio de efectividad establece que la regulación procesal de las acciones destinadas a garantizar la tutela de los derechos que el ordenamiento juridico de la Unión confiere a los justiciables no debe hacer imposible en la práctica o excesivamente dificil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento juridico de la Unión. (sentencias de 16 de diciembre de 1976, Rewe-Zentral finanz y Rewe-Zentral 33/76, de 13 de marzo de 2007, Unibet C-432/05, de 15 de abril de 2008 Impact –C-268/06, y de 22 de diciembre de 2010 DEB Deutsche Energiehandels C-279/09).
Esa declaración obligatoria de sometimiento al CAS supone en la práctica hacer imposible para todos los clubs –empresas- que deseen participar en competiciones transfronterizas el ejercicio de los derechos y de las acciones conferidos por el ordenamiento juridico de la Unión, por lo que vulnera el principio de efectividad.
SEPTIMO. SOBRE LA INFRACCION DEL DERECHO A LA PROPIEDAD PREVISTO EN EL ART. 17 DE LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNION EUROPEA.
La normativa en cuestión y las decisiones dictadas a resultas de dicha normativa constituyen un ataque al derecho de propiedad que está previsto en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), al disponer que “toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de los bienes que haya adquirido legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos. (…)”.
El derecho a participar en una competición europea adquirido a través de los méritos deportivos en la liga doméstica tiene un gran valor económico y su privación de forma arbitraria supone una violación del derecho a la propiedad.
El art. 17 de la Carta se corresponde con el artículo 1 del Protocolo adicional nº 1 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en lo sucesivo, «Protocolo nº 1»).
De ello resulta que, conforme al artículo 52, apartado 3, de la Carta, el derecho de propiedad recogido en su artículo 17 tiene el mismo sentido y alcance que los que le confiere el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
El art. 1 del Protocolo nº 1 protege a las personas físicas o jurídicas frente a cualquier actuación que perjudique el respeto de sus bienes. Es de hacer constar que el concepto de propiedad es interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en un sentido amplio.
Así mismo, se afecta el derecho a disfrutar de la propiedad de los bienes adquiridos legalmente en la medida que el férreo control sobre los Clubs (empresas) impuesto por la normativa de UEFA , impide a las empresas disponer libremente de los derechos económicos que les pertenece.
OCTAVO. SOBRE LA FALTA DE TRANSPARENCIA Y CLARIDAD.
El proceso disciplinario de UEFA no respeta los criterios de transparencia y claridad, no está sujeto a un control de objetividad y por tanto no puede garantizar que se cumpla la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad u otra circunstancia. Con el sistema instaurado le resulta a un club imposible conocer si a los restantes clubs que han solicitado la licencia se les ha aplicado con el mismo rigor la normativa controvertida ya que no existe ningún dispositivo que permita la transparencia.
En la práctica nos encontramos ante una situación que queda al margen de los mecanismos jurídicos de que goza cualquier persona física o jurídica en la Unión. Un procedimiento disciplinario caracterizado por la falta de transparencia, la imposibilidad de impugnar unas normas ante un Juez ordinario, una especie de estado al margen del estado[10] y frente al que nada cabe hacer a los clubs con un nivel de recursos económicos medio o bajo.
NOVENO. OTRAS INFRACCIONES.
La normativa que regula en la tradición jurídica de los estados miembros el tratamiento a las empresas con dificultades económicas tiene como uno de sus principios facilitar la continuidad de la actividad económica de dichas empresas, el mantenimiento de los puestos de trabajo y el saneamiento de las mismas , estableciendo medidas para la consecución de este objetivo a medio/largo plazo. Sin embargo, la normativa del Fair Play financiero de UEFA y las decisiones adoptadas por este organismo en aplicación de las mismas contraviene esas pautas comúnmente aceptadas, imponiendo unas graves sanciones que debilitan aún más la situación económica de esas empresas y exigiendo una regularización de las eventuales deudas en un plazo de tiempo extremadamente corto bajo la amenaza de mayores sanciones económicas.
Consideramos que en la organización actual del fútbol profesional además de las infracciones referidas anteriormente en el presente escrito existen situaciones que afectan al Derecho de la Competencia como puede ser el reparto de los derechos televisivos que es la principal fuente de ingresos de los clubs y que en ligas profesionales como la española se produce un desequilibrio absoluto entre los clubs frente a la situación en otras ligas europeas como la inglesa en la que el reparto es igualitario. Esa situación de desequilibrio de ingresos televisivos afecta la libre competencia no solo a nivel nacional sino también a nivel europeo al permitir que ciertos clubs –en perjuicio de otros- tengan unos elevadísmos ingresos por derechos televisivos pudiéndose permitir grandes desembolsos en la adquisición de jugadores en el mercado europeo, situándose en una posición de desigualdad no solo respecto a los restantes equipos españoles sino tambien en relación a los restantes equipos de los paises de la Union Europea.
Asimismo se está considerando como ayuda de estado el tratamiento privilegiado por parte de ciertas instituciones publicas que favorecen a determinados clubs de fútbol a través de diferentes mecanismos.
En definitiva, desde nuestro punto de vista tanto la Comisión Europea como el Parlamento Europea han de intervenir y comprobar que dentro del área territorial de la Unión Europea en el mundo del fútbol profesional -que es un ámbito económico de gran envergadura- se respeten los mismos principios del derecho de la Unión que en las restantes actividades, subsanando todas aquellas situaciones irregulares que sean constatadas.
Las prácticas e infracciones descritas en la presente queja tanto individualmente consideradas como contempladas en su conjunto –la visión global aporta incluso una mayor evidencia si cabe- configuran un escenario donde la actividad económica se desarrolla al margen de los principios comunitarios y en la que los operadores económicos se ven gravemente limitados sufriendo restricciones desproporcionadas y no justificadas en el derecho a la libre prestación de servicios, a la libre circulación de capitales, a la libre competencia, a la prohibicion de explotación abusiva de posición dominante , a la propiedad y a la tutela judicial efectiva .
Por todo ello y con anterioridad a la presente petición, quién suscribe formuló denuncia ante la Comisión Europea por idénticos motivos con fecha de 1 de Julio de 2013, en relación a la cuál recibió la correspondiente comunicación de la Comisión Europea sobre su tramitación fechada en Bruselas a 10 de Julio de 2013, habiéndose registrado la denuncia con el num. de referencia CHAP (2013) 01984.
Se acompaña a la presente petición como anexo nº 1 copia de la denuncia formulada por quién suscribe ante la Comisión Europea de fecha 1 de julio de 2013 y como anexo nº 2 copia de la comunicación de la Comisión Europea de fecha 10 de Julio de 2013. Posteriormente a esa comunicación no se le ha informado al denunciante sobre ningún dato nuevo en relación al examen de la denuncia en los seis meses transcurridos desde entonces.
Es sabido el largo periodo de tiempo que puede tardar la tramitación de una denuncia ante la Comisión (como ejemplo, la denuncia por la consideración como ayudas de estado de ciertas prácticas de instituciones públicas en beneficio de determinados clubs de fútbol profesionales) , por lo que consideramos de suma conveniencia para los intereses de la Unión Europea que la presente queja sea admitida por el Parlamento Europeo y tramitada conforme al procedimiento previsto en los arts. 201 a 203 del Reglamento interno del Parlamento Europeo.
Por todo ello,
SOLICITO AL PARLAMENTO EUROPEO, que admita la presente QUEJA y tras los trámites pertinentes con arreglo al procedimiento previsto en los arts. 201 a 203 del Reglamento interno del Parlamento Europeo, sean adoptados los actos y medidas pertinentes para que cesen las infracciones al Derecho de la Unión Europea descritas en el presente escrito.
Lugar, fecha y firma del peticionario / Fuengirola a 18 de enero de 2014
Fdo. Francisco Verdún Pérez
[1] Tambien tiene declarado el TJUE en la sentencia David Meca y otros:“…Estas disposiciones comunitarias en materia de libre circulación de personas y de libre prestación de servicios no rigen solamente la actuación de las autoridades públicas , sino que se extienden asímismo a las normativas de otra naturaleza que tengan por finalidad regular colectivamente el trabajo por cuenta ajena y las prestaciones de servicios…”.
[2] El art. 30, 2 de la Ley del deporte (Ley 10/1990 de 15 de Octubre) establece : “ Las Federaciones deportivas españolas, además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración pública”
El párrafo segundo del art. 1 del Real Decreto 1835/1991 de 20 de Diciembre de Federaciones Deportivas Españolas, refiriéndose a éstas reproduce literalmente la misma disposición :”…Además de sus propias atribuciones, ejercen por delegación funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso, como agentes colaboradores de la Administración Pública”
[3] En el caso de la provincia de Málaga es incuestionable el gran impacto económico que tuvo en el sector de la hostelería y en las empresas relacionadas con el turismo en general la participación del Málaga CF en la Champions League de la temporada 2012/2013 , lo que obviamente también significa la existencia de un lucro cesante para las mismas empresas y para la provincia, en general, como consecuencia de la exclusión del club en la Europa League de la temporada 2013/2014 tras la decisión adoptada por UEFA en aplicación de las normas UEFA CL & FFP Regulations.
[4]En palabras de la Abogado General Sra. Eleanor Sharpston en sus conclusiones presentadas el 16 de julio de 2009 , Asunto C‑325/08 Olympique Lyonnais contra Olivier Bernard y Newcastle United“..Quienes siguen «el hermoso juego», éste es una pasión, incluso una religión. Muchedumbres de aficionados entregados viajan a lo largo de la Unión para apoyar a su equipo en cada encuentro…”.
[5] Así, si existe un procedimiento judicial en relación a la deuda , ésta no tendrá el carácter de vencida , pero si el órgano de control de UEFA (UEFA Club Financial Control Body) interpreta que se trata de un proceso orquestado precisamente con la finalidad de darle la apariencia de deuda en disputa, entonces será considerada como deuda vencida en el procedimiento disciplinario.
[6]Tradicionalmente los jueces comunitarios han controlado el respeto del principio de proporcionalidad a través de la utilización de los llamados tres «niveles de examen» usados por la jurisprudencia alemana: es decir, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Con carácter general, el Tribunal de Justicia afirma que una medida es conforme al principio de proporcionalidad comunitario sólo si el medio utilizado se revela idóneo para conseguir el cumplimiento del objetivo deseado.
Según la jurisprudencia constante del Tribunal, la aplicación del principio de proporcionalidad desde la perspectiva de la necesidad implica que «... cuando se trate de elegir entre más las medidas apropiadas será necesario recurrir a la menos restrictiva».
El Tribunal ha hecho aplicación del principio de proporcionalidad desde el aspecto de la necesidad en lo referente a medidas comunitarias que prevén la pérdida de un beneficio en caso de inobservancia de algunas condiciones o de algunos términos. A tal propósito, él mismo ha afirmado, por ejemplo, que «para valorar la conformidad de una norma de Derecho comunitario, en particular en el sector de organizaciones comunes del mercado agrícola, con el principio de proporcionalidad procede examinar si las medidas establecidas por tal norma no llegan más allá de donde es oportuno y necesario para conseguir el objetivo perseguido por la normativa violada.
La valoración comparativa entre interés público, por un lado, y posiciones individuales jurídicamente protegidas, por otro, es puesta, de hecho, en cuestión con mucha frecuencia
A este último fin resulta particularmente evidente la sentencia Hoechst, en la cual el Tribunal ha procedido a examinar, bajo el perfil de la proporcionalidad en sentido estricto, el famoso reglamento CEE n.° 17.Se debatían, en particular, los poderes de inspección que reconocía a favor de la Comisión y que debían, obviamente, valorarse comparativamente en relación con los derechos de las empresas interesadas que de esta forma resultaban violados. Las reflexiones desarrolladas por el Tribunal en tal contexto se revelan bastante interesantes. Se afirma, en efecto, que «en todos los sistemas jurídicos de los Estados miembros las intervenciones de los poderes públicos en la esfera de la actividad privada de cada persona, física o jurídica, deben fundarse en la ley y estar justificados por los motivos contemplados en la ley; estos ordenamientos prevén, en consecuencia, aunque con distintas modalidades, una protección frente a las intervenciones arbitrarias o desproporcionadas. La exigencia de esta protección debe admitirse como un principio general del Derecho comunitario»Tribunal de Justicia, Sentencia Hoechst de 21.09.1989.
[7]El Tribunal Constitucional español en su Sentencia 61/1990, de 29 de marzo, tiene declarado en relación al principio de legalidad que “(…)dicho principio comprende una doble garantía: la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como ley en sentido formal, interpretando así los términos “legislación vigente” del artículo 25.1 de la CE».
[8] Como ejemplo , el club Malaga CF al recibir la sancion de UEFA el 21 de Diciembre de 2012 se vio obligado de forma inmediata a vender a su jugador Monreal por un precio inferior al que hubiera conseguido en situacion normal de mercado sin la presión constituida por la amenaza de más sanciones
[9] Como declaró el entonces TJCE en la sentencia Eco Swiss Chine Timec/ Benetton International de 1 de Junio de 1999 si un arbitraje convencional da lugar a cuestiones de derecho comunitario , las jurisdicciones ordinarias pueden llegar a examinar estas cuestiones en el marco del control de la sentencia arbitral y pueden recurrir al Tribunal de Justicia en aplicación del art. 234 del Tratado para obtener la interpreatción de las normas de derecho comunitario que deban aplicar en el control jurisdiccional de una sentencia arbitral.
[10] Vease como ejemplo de la posicion juridica de UEFA las palabras de su Director de Servicios Juridicos Don Gianni Infantino en el artículo publicado en la pagina web oficial de UEFA de fecha 21 de noviembre de 2006 :
“Meca-Medina:¿un paso atrás para el modelo deportivo europeo y la especificidad del deporte? http://es.uefa.com/MultimediaFiles/Download/uefa/KeyTopics/480785_DOWNLOAD.pdf
El último párrafo de dicho artículo publicado por el sr. Infantino dice los siguiente:
“En este contexto, tal vez sea hora de pedir a los jueces de buena fe de Luxemburgo que proporcionen una más que necesaria clarificación de los límites de la legislación europea en lo que se refiere a normas y prácticas deportivas esenciales. Sino la siguiente cuestión a dilucidar el tamaño del balón o la forma de los postes de la portería. Y para terminar, no estamos haciendo un llamamiento para que el deporte quede “por encima de la ley”, como a veces hemos oído en el pasado. Simplemente se trata de establecer unos límites razonables para evitar abusos de la legislación y dejar de hacer el juego a abogados picapleitos que intentan hacer carrera atacando normas deportivas”
A LA ATENCION DE
SR. SECRETARIO GENERAL DE LA COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS
DENUNCIA
ANTE LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS POR INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO COMUNITARIO
LA PRESENTE DENUNCIA FUE REMITIDA A LA COMISION MEDIANTE EMAIL CON FECHA DE 2 DE JULIO DE 2013 A SUS 1.38 HORAS.
1.Apellidos y nombre del denunciante
VERDUN PEREZ, FRANCISCO
2.Actúa en su propio nombre y derecho.
3.Nacionalidad:
ESPAÑA
4. Dirección o sede social:
Avda. Clemente Díaz Ruiz, nº 4, Edif. Tres Coronas, L B 10 A, “Verdún Abogados”, 29640 (Fuengirola) , Málaga , España.
5. Teléfono / fax / correo electrónico:
Tel. +34 952 580 097, fax. + 34 952 476 225, Cette adresse e-mail est protégée contre les robots spammeurs. Vous devez activer le JavaScript pour la visualiser. ,
6. Ámbito y lugar o lugares de actividad:
Provincia de Málaga, España.
7. Estado miembro u organismo público que, en opinión del denunciante, hayan incumplido el Derecho comunitario:
En especial, el Reino de España, si bien consideramos que todos los Estados miembros de la Unión –cuyas federaciones nacionales de fútbol forman parte de la Union des Associations Européennes de Football (UEFA) - aplican y toleran la normativa controvertida y están incumpliendo el Derecho Comunitario. Por tanto, el Reino de España y los demás Estados miembros simultaneamente participan en algunas prácticas denunciadas y muestran una actitud de pasividad ante otras.
Asímismo, desde el punto de vista del denunciante, la UEFA, como asociación de asociaciones nacionales de empresas y a la vez organismo que tutela intereses públicos, ha infringido en su actuación el Derecho Comunitario.
8. Exposicion lo más precisa posible de los hechos alegados:
Francisco Verdún Pérez, mayor de edad, abogado, con domicilio profesional en Avda. Clemente Diaz Ruiz, 4, edif. Tres Coronas, LB10 A, 29640-Fuengirola (Málaga) España, de nacionalidad española, provisto de documento nacional de identidad nº 27380165-E , tel. +34 952 580 097, fax. + 34 952 476 225, correo electrónico: Cette adresse e-mail est protégée contre les robots spammeurs. Vous devez activer le JavaScript pour la visualiser. , ACTUANDO EN SU PROPIO NOMBRE Y DERECHO , respetuosamente comparece y procedentemente, formula DENUNCIA en base a los hechos y fundamentos de derecho que a continuación se exponen.
PRIMERO.- El denunciante quiere poner de manifiesto que las denominadas UEFA CLUB LICENSING AND FINANCIAL FAIR PLAY REGULATION, en adelante UEFA CL & FFP Regulations –también llamadas REGLAS DEL FAIR PLAY FINANCIERO- , la normativa complementaria a ésta –entre otros los anexos, en especial: ANNEX I: Exceptions policy, ANNEX VIII: Notion of “overdue payables”, ANNEX IX: Licensor’s assessment procedures for the financial criteria and requirements, ANNEX XI: Other factors to be considered in respect of the monitoring requirements-, así como las denominadas PROCEDURAL RULES GOVERNING THE UEFA CLUB FINANCIAL CONTROL BODY y el art. 6 de las UEFA DISCIPLINARY REGULATIONS, así como todas las normas de las que éstas traen causa, son contrarias al Derecho de la Unión Europea.
Dado que todos los estados miembros de la Unión –cuyas federaciones nacionales de fútbol forman parte de la Union des Associations Européennes de Football (UEFA) - aplican y toleran dicha normativa, están violando el Derecho Comunitario.
En especial, el Reino de España a través de la Real Federación Española de Fútbol[1] ha vulnerado el Derecho comunitario al dar por excluído al club Malaga C.F. de la competición denominada UEFA Europa League –temporada 2013/2014- , exclusión a resultas de la aplicación de la citada normativa contraria al Derecho de la Unión.
En consecuencia de todo ello, son nulos y contrarios al Derecho de la Unión Europea todos los actos dictados en base a la normativa antes citada.
Según tiene declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea –entonces TJCE- en la Sentencia de 18 de Julio de 2006 –Caso David Meca Medina y otros contra Comisión de las Comunidades Europeas- : “…el deporte está sometido al Derecho comunitario en la medida en que constituya una actividad económica en el sentido del artículo 2 CE …” , “…Si la actividad deportiva de que se trate entra en el ámbito de aplicación del Tratado, entonces las condiciones de su práctica están sujetas a todas las obligaciones que resultan de las distintas disposiciones del Tratado. Por consiguiente, las normas que regulan dicha actividad deben cumplir los requisitos de aplicación de estas disposiciones que, en particular, buscan garantizar la libre circulación de los trabajadores, la libertad de establecimiento, la libre prestación de servicios o la competencia”[2].
SEGUNDO.- ANALISIS DE LA NORMATIVA CONTROVERTIDA.
Las UEFA CL & FFP Regulations -cuya última versión fue adoptada por el Comité ejecutivo de UEFA en su reunión de 18 de mayo de 2012 y entró en vigor el 1 de junio de 2012- contienen un conjunto de reglas establecidas a fin de conseguir los objetivos enumerados en su articulo 2 , entre otros, mejorar la capacidad económica de los clubs de fútbol y proteger la estabilidad financiera de éstos.
Es de hacer constar que los comentarios que vamos a esgrimir sobre los correspondientes artículos de los textos normativos de UEFA son extensibles a todos aquellos preceptos de los que éstos traen causa.
La normativa ha de contemplarse como reguladora del acceso a competiciones deportivas transfronterizas (champions league, europa cup,etc) y por tanto con una trascendental importancia económica para las empresas y profesionales de la Unión Europea afectados directamente (clubs, jugadores, agentes, patrocinadores, etc) y también indirectamente (beneficios económicos que supone para las empresas relacionadas con el turismo –por ejemplo, hostelería- y para la provincia en general los movimientos de miles de aficionados que visitan una ciudad en el marco de una competición deportiva[3][4]).
La parte I (arts. 1 a 3 ) está dedicada a las disposiciones generales, la parte II (artículos 4 a 52) al proceso de concesión de licencia por parte de UEFA, la parte III (arts. 53 a 68) al control de los clubs y la parte IV (arts. 69 a 74) a las disposiciones finales.
Llama la atención que la primera estipulación de la parte II , esto es , el art. 4, contenga la facultad otorgada al órgano de administración de UEFA para conceder una excepción a las reglas dispuestas en la parte II dentro de los límites previstos en el Anexo I.
Son numerosas las disposiciones existentes en la normativa que conceden a los órganos de UEFA amplísimas facultades para la aplicación de las normas en cada caso concreto, lo que conlleva el riesgo de una posible actuación arbitraria de estos órganos y pone en situación de extremo peligro el principio de seguridad juridica.
Dentro de la parte II hemos de hacer referencia al artículo 43 que establece la obligación del club que solicita la licencia para participar en las competiciones europeas de formular una declaración en la que entre otros extremos se somete obligatoriamente a la jurisdicción de la Court of Arbitration for Sport ( siglas en inglés CAS y en francés TAS) y a la normativa y decisiones de UEFA y FIFA.
En definitiva, para que un club de fútbol de cualquier estado miembro de la Unión pueda participar en cualquiera de las competiciones de prestigio a nivel europeo ( Champion League, Europa League) ha de renunciar previamente a la jurisdicción ordinaria y someterse obligatoriamente a la jurisdicción del CAS, Tribunal Arbitral sito en Lausanne, Suiza. Se priva por tanto a los clubs de fútbol (empresas) europeos -entre otros mecanismos- de tener la posibilidad dispuesta por el ordenamiento juridico comunitario para las restantes empresas y para los ciudadanos en general de poder solicitar ante un órgano judicial el planteamiento de cuestión prejudicial al objeto de que el Tribunal de Justicia de la Union Europea pueda dilucidar la compatibilidad con el derecho comunitario de una determinada normativa que le sea de aplicación a los clubs en el ámbito de esas competiciones. Ese artículo 43 es por tanto manifiestamente contrario al Derecho de la Unión Europea.
La parte III se refiere al control de los clubs por parte del órgano correspondiente de la UEFA denominado UEFA Club Financial Control Body .
La parte IV contiene las disposiciones finales previendo en su artículo 72 que cualquier infracción de las reglas establecidas sería sancionada con arreglo al procedimiento disciplinario denominado “Procedural Rules governing the UEFA Club Financial Control Body”.
Las Procedural Rules governing the UEFA Club Financial Control Body en su versión adoptada por el Comité ejecutivo de UEFA en su reunión de 18 de mayo de 2012 y que entraron en vigor el 1 de Junio de 2012 se compone de Disposiciones Generales (arts. 1 a 3),organización del Club Financial Control Body –CFCB- (arts. 4 al 9), proceso de toma de decisiones del CFCB (arts. 10 al 36) y disposiciones finales (arts.37 a 39) .
El procedimiento prevé un organo instructor (investigatory chamber) y un órgano decisorio (adjudicatory chamber), teniendo éste plenas facultades para determinar la clase y la extensión de la medida disciplinaria según las circunstancias del caso. Es muy llamativo que el art. 21 establezca la lista de medidas disciplinarias –entre las que destacan la multa y la exclusión de competiciones en disputa y/o de competiciones futuras- pero en ningún caso existe una predeterminación normativa del tipo de sanción que ha de corresponder a una concreta conducta ilícita.
Hemos de hacer constar que las Procedural Rules governing the UEFA Club Financial Control Body en su art. 37 establecen la aplicación por analogía de las UEFA Disciplinary Regulations, si bien éstas –en su art. 2- excluyen expresamente de su ámbito de aplicación las infracciones a las UEFA CL & FFP Regulations, lo que constituiría una contradicción afectando de nuevo el principio de seguridad jurídica- serían, por tanto, nulos dichos preceptos-.
Finalmente, los Anexos a las UEFA CL & FFPR son importantes en la medida que complementan las anteriores. Es de hacer mención al Anexo VIII que define el concepto de deuda vencida (Notion of overdue payables) de forma negativa al desarrollar los supuestos en que una deuda no se considera vencida concediendo a los órganos de UEFA la facultad de interpretar una deuda como vencida.[5] Esa inseguridad juridica del Anexo VIII conlleva su nulidad.
La normativa referida ha sido adoptada por la UEFA que en su condición de órgano de gobierno del fútbol europeo es una entidad organizadora de grandes acontecimientos deportivos y es titular de distintos derechos de propiedad intelectual, proporcionándole todo ello una fuente de elevadísimos ingresos.
Las consecuencias jurídicas de esa normativa se examinan a continuación.
TERCERO: SOBRE LA INFRACCION DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD POR PARTE DE LAS UEFA CL&FFP REGULATION (EN ESPECIAL ARTS. 7, 8, 11,14, 43, 49, 50, 53, 54,57, 65,66 ,68, 71,72 Y 73) , LOS ANEXOS DE LAS ANTERIORES(EN ESPECIAL, ANEXO VIII), LAS PROCEDURAL RULES GOVERNING UEFA CLUB FINANCIAL CONTROL BODY (EN ESPECIAL, ARTS,19,20,21, 36,37) Y LAS UEFA DISCIPLINARY REGULATIONS (EN ESPECIAL , ART. 6)
El principio de proporcionalidad, que forma parte de los principios generales del Derecho de la Unión, exige que los medios utilizados por una disposición del Derecho de la Unión sean aptos para alcanzar el objetivo pretendido y no vayan más allá de lo que es necesario para alcanzarlo.[6]
Las medidas adoptadas en base a la normativa en cuestión obstaculizan gravemente la libre prestación de servicios y la libre competencia y aunque se sostuviese que tengan como objetivo legítimo mejorar la capacidad económica de los clubs de futbol y proteger la estabilidad financiera de éstos, estas medidas:
a) no son idóneas para garantizar la realización del objetivo que persiguen. b) no son necesarias sino que van más allá de lo que es necesario para alcanzar dicho objetivo.
c) Son completamente desproporcionadas, sin que esté justificada la invasión de los derechos de los particulares al imponérseles una serie de prohibiciones (por ejemplo, exclusión de la participación del club en una competición europea ) y sanciones económicas elevadísimas que no son proporcionales a la conducta que han realizado ni acordes al supuesto incumplimiento de las obligaciones que se derivan.
En la medida en que como consecuencia de la aplicación de esa normativa se está impidiendo la participación de un club en una competición y en definitiva, se impide a un conjunto de empresas, trabajadores y profesionales la libre prestación de sus servicios, se está obstaculizando la libre prestación de servicios, se está alterando la libre competencia ya que se está “poniendo sobre las cuerdas” a clubs con dificultades económicas, impidiéndoles salir de esas dificultades y beneficiando así a los clubs fuertes economicamente.
Desde nuestro punto de vista resulta evidente que un examen ponderado sobre legitimidad de objetivos en el marco de los principios establecidos por los Tratados de la Unión arrojaría un resultado favorable al principio de libre prestación de servicios, libre circulación de personas, la prohibición de afectar la libre competencia, el derecho a la tutela judicial efectiva y la protección de la propiedad.
El objetivo que consiste en garantizar la estabilidad financiera de los clubs podría alcanzarse convenientemente y de manera igual de eficaz a través de otros medios que no obstaculizan la libre prestación de servicios, así por ejemplo, unas sanciones o restricciones menos coercitivas, que no conllevan la exclusión de participar en una competición europea, con las graves consecuencias económicas que ello trae consigo, no solo para los operadores directamente afectados – clubs, jugadores, agentes, patrocinadores, etc- , sino también para todos los operadores económicos de la zona o provincia concernida. Como efecto de las sanciones desproporcionadas también hemos de referirnos al daño moral irrogado a cientos de miles de aficionados, que padecen en su ánimo la natural frustración al ver excluído a su club de participar en una competición europea a la que por méritos deportivos tenía derecho y cuya clasificación en su día fue motivo de gran alegría.
Se constata facilmente una desproporción entre conducta supuestamente realizada y sanción impuesta. No existe vínculo razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.
El art. 21 de las Procedural Rules governing UEFA Club Financial Control Body prevé la denominada “List of disciplinary measures” que van desde la advertencia (warning) hasta la exclusión de una competición en juego o de futuras competiciones pasando por otras medidas como la multa.
Las resoluciones de UEFA en aplicación de la normativa en cuestión (UEFA CL & FFP Regulations) han dado lugar a los siguientes procedimientos arbitrales tramitados ante el CAS :
a) Györy ETO (Hungría) v. UEFA. Resolución CAS de 8 de Mayo de 2012.
Tiene su origen en el impago de una deuda por traspaso de un jugador, habiendo sido satisfecho el segundo pago del mismo (50.000 €) más tarde del 30 de Junio de 2009, fecha límite para el pago . Concretamente, el pago fue satisfecho mediante tres plazos,siendo completado el 17 de noviembre de 2010.
La sanción impuesta por la UEFA –confirmada por el laudo del CAS tras el procedimiento arbitral- es una multa económica de 50.000 euros y la exclusión de participar en competiciones europeas –en caso de clasificarse para ello- en las temporadas 2011-2012 y 2012-2013.
Ignoramos la cuantificación exacta de la gravísima pérdida económica que ello supuso, pero para tener una idea basta mencionar que en el propio laudo del CAS se dice que ese club recibió en la temporada 2010-2011 360.000 euros en concepto de compensación económica por su participación en la UEFA Europa League.
En definitiva, por no haber pagado en la fecha debida la suma de 50.000 € recibe una sanción económica ascendente a la misma suma y recibe, ademas, la sanción consistente en la exclusión durante dos temporadas de participar en competiciones europeas. Ello podría haber significado una pérdida de 720.000 euros solo en el concepto de compensación económica a abonar por UEFA.
Siendo imposible a estas alturas para nosotros determinar cuál fue la pérdida real, sí podemos hablar de una sanción económica y un eventual lucro cesante por exclusión de participación cuanto menos de QUINCE VECES el importe de la obligación económica dejada de cumplir puntualmente, pero sí satisfecha posteriormente.
Dicha sanción es a todas luces desproporcional.
Considérese el supuesto que ese impago de 50.000 euros se produjera en las relaciones comerciales entre empresas de cualquier otro sector de la actividad económica de los estados miembros de la Union Europea y que la empresa recibiese por ello una sanción equivalente a quince veces el importe del impago. Ello traería como consecuencia la desaparición de la mayor parte de las empresas de ese sector, permaneciendo solo aquellas empresas con una enorme fortaleza económica, que pasarían a dominar completamente el mercado y a imponer sus reglas, destruyendo la libre competencia.
Ante el argumento de la desproporcionalidad de la doble sanción utilizado por la defensa del club húngaro en el procedimiento arbitral ante el CAS, éste en su resolución dice que las sanciones son proporcionales. En cuanto a la sanción económica de 50.000 € viene a decir el CAS que dado que el art. 14,2 -ahora art. 6,2- de las Normas disciplinarias de UEFA (UEFA Disciplinary Regulations) prevé que la sanción económica no será menor de 100 euros ni mayor de Un Millon de Euros, la sanción económica de 50.000 euros es proporcional.
En cuanto a la exclusión por dos temporadas viene a decir el CAS -entre otros argumentos- que como el 14,1 –ahora art. 6,1- de las UEFA Disciplinary Regulations prevé un conjunto de sanciones que van desde la advertencia hasta la retirada de la licencia, la sancion de exclusión de 2 temporadas de las competiciones europeas es proporcional.
Desde nuestro punto de vista los razonamientos antes expuestos demuestran con toda claridad no solo la desproporcionalidad de esas sanciones sino también la gravísima inseguridad juridica de que adolece la normativa que aplica UEFA.
Consideramos que un reglamento sancionador no puede limitarse a decir que se multará a alguien con un mínimo de 100 euros y un máximo de un millón de euros, dando un cheque en blanco al órgano sancionador para que con la más absoluta arbitrariedad pueda imponer la sanción que considere oportuna. Las normas referidas constituyen un auténtico atentado a la seguridad jurídica.
b) Bursaspor Kulübu Denergi (Turquía) v. UEFA . Resolucion CAS de 22 de junio de 2012.
En este caso el CAS estimó la apelación del Club Bursaspor y decidió la exclusión en una competición europea durante los próximos cuatro años pero suspendiendo la ejecutividad de dicha exclusión, sometiéndola a un periodo de prueba de tres años. Además el club fue sancionado con multa de 250.000 euros.
c) Besiktas JK (Turquía) v. UEFA. Resolucion CAS 29 de Junio de 2012
La sanción impuesta por UEFA -confirmada por el CAS al desestimar el recurso formulado por el Club- es la multa económica de 200.000 euros de cuya cantidad la suma de 100.000 queda suspendida durante un periodo de prueba de cinco años y la exclusión de participar en competiciones europeas durante dos temporadas, quedando la exclusión correspondiente a la segunda temporada suspendida durante un periodo de prueba (probationary period) de cinco años.
Según la UEFA el Club Besiktas había infringuido los artículos 65 y 66 de la UEFA CL& FFP Regulations y los principios de buena fe y transparencia.
El CAS da por acreditada la existencia de deudas y considera proporcionada la sanción, alegando el Tribunal Arbitral que el rigor de la sanción de exclusión en competiciones europeas es probablemente una manifestación de lo grave que considera UEFA la infracción significativa de las UEFA CL& FFP Regulations (“… The Panel noted that this is perhaps a sign of how seriously UEFA considers significant breaches of the UEFA CL & FFP Regulations too…”)
Reproducimos ese razonamiento del CAS porque da una idea de que la falta de predeterminación concreta o graduación de la sanción según qué conducta se haya cometido, permite al órgano sancionador fijar con absoluta libertad la sanción que estime oportuna, obviando el principio de seguridad jurídica, sin posibilidad para que el tribunal arbitral pueda revisar y evaluar con parámetros objetivos la proporcionalidad de las sanciones impuestas en cada caso concreto por el órgano sancionador.
No nos hemos extendido en las resoluciones que afectan a los dos equipos turcos al tratarse de empresas de un estado que no es miembro de la Unión Europea, pero estamos en disposición de dar cualquier explicación en relación a ambos asuntos, si fuese necesario.
d) Malaga CF (España) v. UEFA . Resolución CAS 11 de Junio de 2013.
A fecha de hoy, la resolución del CAS de 11 de Junio de 2013 no ha sido publicada aunque sí se hizo público mediante un comunicado de prensa el fallo de la misma consistente en desestimar la apelación formulada por el Malaga CF , confirmando la decisión de UEFA de sancionar al Málaga CF con la exclusión de participar en la Europa League 2013/2014 –para la que se había clasificado por méritos deportivos- y con una multa económica de 300.000 euros.
Según el comunicado de prensa del CAS el Málaga había vulnerado la UEFA CL& FFP regulations al tener deudas vencidas con otros clubs y con las autoridades tributarias españolas. Inicialmente la exclusión era de dos años, caso de que las deudas siguieran existiendo a 31 de marzo de 2013. Dado que llegada esta fecha y tras las comprobaciones correspondientes por parte de UEFA no existían deudas vencidas, este organismo ha confirmado que la exclusión ha sido unicamente de un año.
Ninguna otra información más detallada ha sido hecha pública por UEFA o por el CAS puesto que el comunicado de prensa de UEFA cuando el “Club Financial Control Body Adjudicatory chamber” decidió la sanción el 21 de diciembre de 2012 no especificó las cuantías de las deudas ni el número de ellas ni otros detalles que pudieran aclarar las razones de la gravedad de la sanción, habida cuenta que había otros 8 clubs contra los que se habían iniciado expedientes sancionadores, siendo el Málaga el único sancionado con exclusión sin posibilidad de dejar sin efecto la sanción aunque demostrara ulteriormente que a 31 de marzo de 2013 no existían deudas vencidas.
Parece evidente el agravio comparativo que se ha producido sin que podamos argumentar con datos dicha aseveración dada la total opacidad de los procedimientos UEFA, es decir, a las empresas y profesionales afectados les resulta imposible comprobar si el tratamiento dado ha sido igualitario o no porque UEFA ha impedido que trascendiera publicamente dato alguno de ninguno de los expedientes sancionadores aperturados.[7]
Ante el hecho objetivo que la sanción impuesta al Malaga ha sido de una inusitada gravedad -enormemente más perjudicial que la de los otros 8 clubs que según UEFA habían incumplido las normas del Fair Play- hemos de afirmar que ha existido un trato desigual, sin que podamos argumentar con datos esa desigualdad al no haber sido facilitados por UEFA, impidiéndose de esta forma poder demostrar tal hecho.
Hay que añadir que durante el período en que fue tramitado el expediente sancionador al Málaga se le retuvo por parte de UEFA importantes ingresos que constituían la compensación por su participación en competición europea (Champion League), dinero que obviamente hubiera servido para pagar las deudas supuestamente existentes.
Como reza el comunicado de prensa de UEFA de 21 de Diciembre de 2012 , la suma económica retenida sería liberada una vez adoptada la decisión sancionatoria ( “The prize money withheld on 11 september 2012 (as a conservatory messure) will be released”).
Es obvio que no se ajusta a Derecho –entre otros infringe el principio de actuación bajo la buena fe- el que una entidad -en este caso UEFA- que tenía la obligación de abonar una suma de dinero al club, retiene dicho importe al adoptar de forma unilateral dicha decisión como medida conservatoria (conservatory measure). Podemos afirmar una vez más que los reglas procedimentales con las que actúa UEFA son discriminatorias ya que golpean y ponen en una situación de absoluta desigualdad a aquel club (empresa) que tenga una débil situación económica. Hubieran sido posibles otras medidas mucho más racionales y suficientes al fin proyectado, permitiendo que con ese importe el club hubiera podido saldar las deudas que precisamente le impedían estar al día o si la suma no era suficiente le hubiera permitido al club pagar una parte para poder negociar con los eventuales acreedores un acuerdo de aplazamiento.
Tambien vulnera el principio de proporcionalidad la normativa controvertida en la medida que instaura una serie de restricciones y férreo control a las empresas, que no están justificados y son desproporcionales afectando gravemente la libertad empresarial y capacidad para la toma de decisiones de los rectores de las mismas.
CUARTO: SOBRE LA INFRACCION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DEL ART. 49 DE LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNION EUROPEA QUE PROCLAMA LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE LOS DELITOS Y LAS PENAS.
En las tradiciones jurídicas de los estados miembros de la Unión el derecho administrativo sancionador goza de las mismas prerrogativas que el derecho penal[8].
En cuanto al principio de legalidad, la normativa controvertida lo infringe al no contener un sistema de sanciones correspondientes a cada una de las conductas infractoras, que permita prever a priori qué sanción puede ser impuesta por la realización de una determinada conducta y que permita evaluar a posteriori si la sanción impuesta por una determinada conducta se ajusta a la legalidad o no.
En tal sentido, ya hemos visto que el art. 21 de las Procedural Rules governing UEFA Club Financial Control Body se limita a establecer la denominada “List of disciplinary measures” que van desde la advertencia (warning) hasta la exclusión de una competicion en juego o de futuras competiciones pasando por otras medidas como la multa, sin que haya norma que fije la correspondencia entre conducta infractora y sanción a imponer.
De la misma forma el art 6 de las Normas disciplinarias de UEFA (UEFA Disciplinary Regulations) establece en su apartado 1 la lista de “disciplinary measures” , como apartado 2 dispone que la sanción económica no será menor de 100 euros ni mayor de Un Millon de Euros. En caso de persona fisica la multa no excederá de 100.000 euros y como apartado 3 dice que las medidas disciplinarias antes mencionadas –las incluídas en la lista- pueden ser combinadas (“The above-mentioned disciplinary measures may be combined”).
Dada la estrecha vinculación entre el principio de legalidad y el de seguridad juridica, la normativa cuestionada también supone un serio ataque al principio de seguridad juridica.
En relación a la vulneración del principio de proporcionalidad de las penas proclamado por el art. 49 de la CDFUE, para evitar innecesarias repeticiones damos por reproducidos los argumentos expuestos en el epígrafe anterior referenciado como Tercero.
QUINTO.- SOBRE LA INFRACCION DE LAS DISPOSICIONES RELATIVAS A LA LIBRE PRESTACION DE SERVICIOS (ART. 56 TFUE) , A LA LIBRE CIRCULACION DE CAPITALES (ART.63 TFUE), A LA LIBRE COMPETENCIA (ART. 101 TFUE) Y A LA PROHIBICIÓN DE EXPLOTACIÓN ABUSIVA DE POSICIÓN DOMINANTE (ART. 102 TFUE).
La normativa controvertida y su aplicación infringen gravemente las disposiciones del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea sobre libre prestación de servicios, restringen la competencia, suponen un abuso de posicion dominante y afectan directamente al sector económico relacionado con el mundo del fútbol profesional (en especial, todos los operadores conectados a los clubs que participan en competiciones transfronterizas que se celebran en Europa: clubs, jugadores, patrocinadores, agentes, etc.)
La UEFA funciona también como una empresa ya que es asociación de asociaciones nacionales de empresas e impone unas prácticas que tienen como consecuencia la perpetuación del dominio de los clubs economicamente poderosos y la imposibilidad para los clubs débiles de poder competir en situaciones de igualdad.
Piénsese que al imponer una sancion económica muy elevada y sobre todo el excluir de competición europea –lo que representa un castigo económico aún mayor- a un equipo con dificultades financieras, lo que se está haciendo es ahogarlo economicamente y hundir más su situación financiera. Además, al ver sus ingresos gravemente disminuídos por las sanciones impuestas y ante el peligro de que las sanciones sean aún mayores en caso de que no consiga regularizarse en un periodo extremadamente corto, obliga a los clubs a deshacerse de sus mejores jugadores -empujados por la necesidad- a precios por debajo del mercado en beneficio de sus competidores, produciendo un desequilibrio entre empresas.[9]
La normativa controvertida regula el mercado, imponiendo un conjunto de restricciones que afectan gravemente a la libertad en la prestación de servicios, manipulando el libre mercado por lo que está conculcando los principios comunitarios. No solamente en la aplicación de las sanciones sino también en cuanto al conjunto de obligaciones que impone a los clubs (empresas) que no tienen por qué soportar ese sistema imperativo de control férreo del mercado y de su actividad empresarial, que afecta gravemente a la capacidad decisoria de las empresas (clubs). Las restricciones impuestas en ningún caso están justificadas ni son proporcionales y entran dentro de las prácticas prohibidas por el art. 101,1º TFUE, no concurriendo las circunstancias previstas en el apartado 3º de dicho articulo para inaplicar las disposiciones del apartado primero.
Asímismo, a través de la normativa en cuestión, UEFA va a conseguir el efecto de restringir el número de transferencias de jugadores, perjudicando a todos los operadores e introduciendo unas reglas de mercado para las que no está legitimada.
También podemos afirmar que la normativa controvertida se situaría dentro de los «acuerdos entre empresas» contemplados por el TFUE, y como tal crea unas condiciones que limitan la libre competencia entre clubes y restringen la libre circulación de capitales, trabajadores , servicios y capitales.
Igualmente cabe sostener que la norma controvertida vulnera la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior en la medida en que se impide el acceso a la prestación de servicios por parte de los clubs, deportistas y agentes .
Procede por tanto la nulidad de la normativa controvertida y en especial de los preceptos mencionados en la presente denuncia, cuya aplicación conlleva graves infracciones del Derecho de la Unión.
SEXTO .- SOBRE LA INFRACCIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 47 DE LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA POR PARTE DEL ART. 43 DE LAS UEFA CL&FFP REGULATION Y DEL ART. 47 DE LAS UEFA DISCIPLINARY REGULATIONS. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD.
Consideramos que la normativa controvertida constituye una violación del art. 47 de la CDFUE , la cuál tiene con arreglo al artículo 6 TUE apartado 1, párrafo primero, el mismo valor jurídico que los tratados.
Siempre que invocamos la Carta debemos preguntarnos si concurre el elemento transfronterizo imprescindible. La respuesta es claramente afirmativa al situarnos en el marco de competiciones deportivas transfronterizas en las que están involucrados empresas y profesionales de diferentes paises miembros que prestan sus servicios tambien en distintos paises miembros de la Unión.
El artículo 43 de las UEFA CL & FFP REGULATIONS establece la obligación del club que solicita la licencia para participar en las competiciones europeas de formular una declaración en la que entre otros extremos se somete obligatoriamente a la jurisdicción de la Court of Arbitration for Sport y a la normativa y decisiones de UEFA y FIFA.
El artículo 47 de las UEFA Disciplinary Regulations dispone que los Estatutos de la UEFA estipulan qué decisiones tomadas por los órganos disciplinarios pueden ser llevadas ante la Court of Arbitration for Sport y bajo qué condiciones . (“The UEFA Statutes stipulate which decisions taken by the disciplinary bodies may be brought before the Court of Arbitration for Sport, and under which conditions”).
En definitiva, con arreglo al mencionado art. 43 para que un club de fútbol de cualquier estado miembro de la Unión pueda participar en cualquiera de las competiciones de prestigio a nivel europeo ( Champion League, Europa League) ha de renunciar previamente a la jurisdiccion ordinaria y someterse obligatoriamente a la jurisdiccion del CAS, Tribunal Arbitral sito en Lausanne, Suiza y, además, conforme al referido art. 47 las decisiones disciplinarias solo son apelables ante el CAS.
Se priva por tanto a los clubs de fútbol (empresas) europeos -entre otros mecanismos- de tener la posibilidad dispuesta por el ordenamiento juridico comunitario para las restantes empresas y para los ciudadanos en general de poder solicitar ante un órgano judicial el planteamiento de cuestión prejudicial al objeto de que el Tribunal de Justicia de la Union Europea pueda dilucidar la compatibilidad con el derecho comunitario de una determinada normativa que le sea de aplicación a los clubs en el ámbito de esas competiciones.
Al tratarse el CAS de un tribunal arbitral no tiene el carácter de órgano jurisdiccional de un estado miembro por lo que no puede plantear la cuestión prejudicial del art. 267 del TFUE –antiguo art. 234 TCE- ( entre otras , TJCE 23 de marzo de 1982 , asunto 102/81). Además, al ser las decisiones del CAS unicamente impugnables frente a la Jurisdiccion de Suiza que no es estado miembro tampoco será posible plantear la cuestión prejudicial dentro del proceso de impugnación de la resolución del CAS[10].
Ese artículo 43 trata de situar al margen del control del Tribunal de Justicia de la Union Europea las normas y las decisiones que afectan a un ámbito económico de gran importancia en la Unión , por lo que infringe el art. 47 CDFUE y es manifiestamente contrario al Derecho de la Unión Europea.
La combinación entre, por un lado, la imposibilidad de acudir al juez ordinario por el ineludible sometimiento al CAS y, por otro, la vulneración del principio de legalidad al no existir un sistema de sanciones correspondientes a cada una de las conductas infractoras, generan una situación de autentica indefensión para las empresas (Clubs) y profesionales afectados.
Las normas controvertidas también vulneran el principio de efectividad. Una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en relación con el principio de efectividad establece que la regulación procesal de las acciones destinadas a garantizar la tutela de los derechos que el ordenamiento juridico de la Unión confiere a los justiciables no debe hacer imposible en la práctica o excesivamente dificil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento juridico de la Unión. (sentencias de 16 de diciembre de 1976, Rewe-Zentral finanz y Rewe-Zentral 33/76, de 13 de marzo de 2007, Unibet C-432/05, de 15 de abril de 2008 Impact –C-268/06, y de 22 de diciembre de 2010 DEB Deutsche Energiehandels C-279/09).
Esa declaración obligatoria de sometimiento al CAS supone en la práctica hacer imposible para todos los clubs –empresas- que deseen participar en competiciones transfronterizas el ejercicio de los derechos y de las acciones conferidos por el ordenamiento juridico de la Unión, por lo que vulnera el principio de efectividad.
SEPTIMO. SOBRE LA INFRACCION DEL DERECHO A LA PROPIEDAD PREVISTO EN EL ART. 17 DE LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNION EUROPEA.
La normativa en cuestión y las decisiones dictadas a resultas de dicha normativa constituyen un ataque al derecho de propiedad que está previsto en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), al disponer que “toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de los bienes que haya adquirido legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos. (…)”.
El derecho a participar en una competición europea adquirido a través de los méritos deportivos en la liga doméstica tiene un gran valor económico y su privación de forma arbitraria supone una violación del derecho a la propiedad.
El art. 17 de la Carta se corresponde con el artículo 1 del Protocolo adicional nº 1 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en lo sucesivo, «Protocolo nº 1»).
De ello resulta que, conforme al artículo 52, apartado 3, de la Carta, el derecho de propiedad recogido en su artículo 17 tiene el mismo sentido y alcance que los que le confiere el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
El art. 1 del Protocolo nº 1 protege a las personas físicas o jurídicas frente a cualquier actuación que perjudique el respeto de sus bienes.Es de hacer constar que el concepto de propiedad es interpretado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en un sentido amplio.
Asímismo, se afecta el derecho a disfrutar de la propiedad de los bienes adquiridos legalmente en la medida que el férreo control sobre los Clubs (empresas) impuesto por la normativa de UEFA , impide a las empresas disponer libremente de los derechos económicos que les pertenece.
OCTAVO. SOBRE LA FALTA DE TRANSPARENCIA Y CLARIDAD.
El proceso disciplinario de UEFA no respeta los criterios de transparencia y claridad, no está sujeto a un control de objetividad y por tanto no puede garantizar que se cumpla la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad. Con el sistema instaurado le resulta a un club imposible conocer si a los restantes clubs que han solicitado la licencia se les ha aplicado con el mismo rigor la normativa controvertida ya que no existe ningún dispositivo que permita la transparencia.
En la práctica nos encontramos ante una situación que queda al margen de los mecanismos juridicos de que goza cualquier persona juridica o persona física en la Unión. Un procedimiento disciplinario caracterizado por la falta de transparencia , la imposibilidad de impugnar unas normas ante un Juez ordinario, una especie de estado al margen del estado[11] y frente al que nada cabe hacer a los clubs con un nivel de recursos económicos medio o bajo.
NOVENO. OTRAS INFRACCIONES.
La normativa que regula en la tradición juridica de los estados miembros el tratamiento a las empresas con dificultades económicas tiene como uno de sus principios facilitar la continuidad de la actividad económica de dichas empresas, el mantenimiento de los puestos de trabajo y el saneamiento de las mismas , estableciendo medidas para la consecución de este objetivo a medio/largo plazo. Sin embargo, la normativa del Fair Play financiero de UEFA y las decisiones adoptadas por este organismo en aplicación de las mismas contraviene esas pautas comúnmente aceptadas, imponiendo unas graves sanciones que debilitan aún más la situación económica de esas empresas y exigiendo una regularización de las eventuales deudas en un plazo de tiempo extremadamente corto bajo la amenaza de mayores sanciones económicas.
Consideramos que en la organización actual del fútbol profesional además de las infracciones referidas anteriormente en el presente escrito existen situaciones que afectan al Derecho de la Competencia como puede ser el reparto de los derechos televisivos que es la principal fuente de ingresos de los clubs y que en ligas profesionales como la española se produce un desequilibrio absoluto entre los clubs frente a la situación en otras ligas europeas como la inglesa en la que el reparto es igualitario. Esa situación de desequilibrio de ingresos televisivos afecta la libre competencia no solo a nivel nacional sino también a nivel europeo al permitir que ciertos clubs –en perjuicio de otros- tengan unos elevadísmos ingresos por derechos televisivos pudiéndose permitir grandes desembolsos en la adquisición de jugadores en el mercado europeo, situándose en una posición de desigualdad no solo respecto a los restantes equipos españoles sino tambien en relación a los restantes equipos de los paises de la Union Europea.
Asimismo se está debatiendo sobre la posible consideración como ayuda de estado del tratamiento privilegiado por parte de ciertas instituciones publicas que prestan dinero a determinados clubs de fútbol o los favorecen de una u otra forma.
En definitiva, desde nuestro punto de vista la Comisión Europea ha de intervenir y comprobar que dentro del área territorial de la Unión Europea en el mundo del fútbol profesional -que es un ámbito económico de gran envergadura- se respeten los mismos principios del derecho de la Unión que en las restantes actividades, subsanando todas aquellas situaciones irregulares que sean constatadas.
Las prácticas e infracciones descritas en la presente denuncia tanto individualmente consideradas como contempladas en su conjunto –la visión global aporta incluso una mayor evidencia si cabe- configuran un escenario donde la actividad económica se desarrolla al margen de los principios comunitarios y en la que los operadores económicos se ven gravemente limitados sufriendo restricciones desproporcionadas y no justificadas en el derecho a la libre prestación de servicios, a la libre circulación de capitales, a la libre competencia, a la prohibicion de explotación abusiva de posición dominante , a la propiedad y a la tutela judicial efectiva .
14. Menciónense y adjúntese los justificantes y elementos de prueba que puedan aportarse en apoyo de la denuncia.
DOCUMENTOS QUE SE REMITIERON MEDIANTE EMAIL A LA COMISION CON FECHA DE 2 DE JULIO DE 2013 A SUS 1,41 HORAS:
1.- UEFA CLUB LICENSING AND FINANCIAL FAIR PLAY REGULATIONS EDITION 2012 AND ANNEX.
2.- UEFA DISCIPLINARY REGULATIONS EDITION 2013.
3.- PROCEDURAL RULES GOVERNING THE UEFA CLUB FINANCIAL CONTROL BODY EDITION 2012
4.- MEDIA RELEASE COURT OF ARBITRATION FOR SPORTS.11.JUNE.2013.
5.- MEDIA RELEASE. UEFA. ADJUDIC. CHAMBER .21.DEC.2012
6.- CAS. ARBITRAL AWARD.BURSASPOR K.D. v. UEFA. 22.JUNE.2012
7.- CAS. ARBITRAL AWARD.BESIKTAS v. UEFA. 29.JUNE.2012
8.- CAS. ARBITRAL AWARD.GYÖRI v. UEFA. 8.MAY.2012
9.- ARTICULO PUBLICADO EN PAG. WEB DE UEFA SOBRE STJCE DAVID MECA
15. Confidencialidad (señálese con una cruz una de las casillas siguientes):
X "Autorizo a la Comisión a revelar mi identidad en sus gestiones ante las autoridades del Estado miembro contra el que se dirige la denuncia."
16. Lugar, fecha y firma del denunciante / Fuengirola a 1 de julio de 2013
Fdo. Francisco Verdún Pérez
[1] El art. 30, 2 de la Ley del deporte (Ley 10/1990 de 15 de Octubre) establece : “ Las Federaciones deportivas españolas, además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración pública”
El párrafo segundo del art. 1 del Real Decreto 1835/1991 de 20 de Diciembre de Federaciones Deportivas Españolas, refiriéndose a éstas reproduce literalmente la misma disposición :”…Además de sus propias atribuciones, ejercen por delegación funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso, como agentes colaboradores de la Administración Pública”
[2] Tambien tiene declarado el TJUE en la sentencia David Meca y otros:“…Estas disposiciones comunitarias en materia de libre circulación de personas y de libre prestación de servicios no rigen solamente la actuación de las autoridades públicas , sino que se extienden asímismo a las normativas de otra naturaleza que tengan por finalidad regular colectivamente el trabajo por cuenta ajena y las prestaciones de servicios…”.
[3] En el caso de la provincia de Málaga es incuestionable el gran impacto económico que tuvo en el sector de la hostelería y en las empresas relacionadas con el turismo en general la participación del Málaga CF en la Champions League de la temporada 2012/2013 , lo que obviamente también significa la existencia de un lucro cesante para las mismas empresas como consecuencia de la exclusión del club en la Europa League de la temporada 2013/2014 tras la decisión adoptada por UEFA en aplicación de las normas UEFA CL & FFP Regulations.
[4]En palabras de la Abogado General Sra. Eleanor Sharpston en sus conclusiones presentadas el 16 de julio de 2009 , Asunto C‑325/08 Olympique Lyonnais contra Olivier Bernard y Newcastle United“..Quienes siguen «el hermoso juego», éste es una pasión, incluso una religión. Muchedumbres de aficionados entregados viajan a lo largo de la Unión para apoyar a su equipo en cada encuentro…”.
[5] Así, si existe un procedimiento judicial en relación a la deuda , ésta no tendrá el carácter de vencida , pero si el órgano de control de UEFA (UEFA Club Financial Control Body) interpreta que se trata de un proceso orquestado precisamente con la finalidad de darle la apariencia de deuda en disputa, entonces será considerada como deuda vencida en el procedimiento disciplinario.
[6]Tradicionalmente los jueces comunitarios han controlado el respeto del principio de proporcionalidad a través de la utilización de los llamados tres «niveles de examen» usados por la jurisprudencia alemana: es decir, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Con carácter general, el Tribunal de Justicia afirma que una medida es conforme al principio de proporcionalidad comunitario sólo si el medio utilizado se revela idóneo para conseguir el cumplimiento del objetivo deseado.
Según la jurisprudencia constante del Tribunal, la aplicación del principio de proporcionalidad desde la perspectiva de la necesidad implica que «... cuando se trate de elegir entre más las medidas apropiadas será necesario recurrir a la menos restrictiva».
El Tribunal ha hecho aplicación del principio de proporcionalidad desde el aspecto de la necesidad en lo referente a medidas comunitarias que prevén la pérdida de un beneficio en caso de inobservancia de algunas condiciones o de algunos términos. A tal propósito, él mismo ha afirmado, por ejemplo, que «para valorar la conformidad de una norma de Derecho comunitario, en particular en el sector de organizaciones comunes del mercado agrícola, con el principio de proporcionalidad procede examinar si las medidas establecidas por tal norma no llegan más allá de donde es oportuno y necesario para conseguir el objetivo perseguido por la normativa violada.
La valoración comparativa entre interés público, por un lado, y posiciones individuales jurídicamente protegidas, por otro, es puesta, de hecho, en cuestión con mucha frecuencia
A este último fin resulta particularmente evidente la sentencia Hoechst, en la cual el Tribunal ha procedido a examinar, bajo el perfil de la proporcionalidad en sentido estricto, el famoso reglamento CEE n.° 17.Se debatían, en particular, los poderes de inspección que reconocía a favor de la Comisión y que debían, obviamente, valorarse comparativamente en relación con los derechos de las empresas interesadas que de esta forma resultaban violados. Las reflexiones desarrolladas por el Tribunal en tal contexto se revelan bastante interesantes. Se afirma, en efecto, que «en todos los sistemas jurídicos de los Estados miembros las intervenciones de los poderes públicos en la esfera de la actividad privada de cada persona, física o jurídica, deben fundarse en la ley y estar justificados por los motivos contemplados en la ley; estos ordenamientos prevén, en consecuencia, aunque con distintas modalidades, una protección frente a las intervenciones arbitrarias o desproporcionadas. La exigencia de esta protección debe admitirse como un principio general del Derecho comunitario»Tribunal de Justicia, Sentencia Hoechst de 21.09.1989.
[7] Queda acreditado que la decisión de UEFA en aplicación de la normativa controvertida afecta directa e indirectamente a miles de ciudadanos al haber sido suscrito por más de 63.000 personas un manifiesto en el que entre otros extremos se califica como desproporcionada e injusta la decisión de UEFA de excluir al Malaga CF de su próxima participación en competición europea y se solicita se deje sin efecto dicha medida.(Vid.http://www.manifiestoporelmalaga.es)
(Vid.http://malagacf.diariosur.es/noticias/2013-01-23/manifiesto-malaga-esta-manos-201301231558.html)
[8]El Tribunal Constitucional español en su Sentencia 61/1990, de 29 de marzo, tiene declarado en relación al principio de legalidad que “(…)dicho principio comprende una doble garantía: la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como ley en sentido formal, interpretando así los términos “legislación vigente” del artículo 25.1 de la CE».
[9] Como ejemplo , el club Malaga CF al recibir la sancion de UEFA el 21 de Diciembre de 2012 se vio obligado de forma inmediata a vender a su jugador Monreal por un precio inferior al que hubiera conseguido en situacion normal de mercado sin la presión constituida por la amenaza de más sanciones
[10] Como declaró el entonces TJCE en la sentencia Eco Swiss Chine Timec/ Benetton International de 1 de Junio de 1999 si un arbitraje convencional da lugar a cuestiones de derecho comunitario , las jurisdicciones ordinarias pueden llegar a examinar estas cuestiones en el marco del control de la sentencia arbitral y pueden recurrir al Tribunal de Justicia en aplicación del art. 234 del Tratado para obtener la interpreatción de las normas de derecho comunitario que deban aplicar en el control jurisdiccional de una sentencia arbitral.
[11] Vease como ejemplo de la posicion juridica de UEFA las palabras de su Director de Servicios Juridicos Don Gianni Infantino en el artículo publicado en la pagina web oficial de UEFA de fecha 21 de noviembre de 2006 :
“Meca-Medina:¿un paso atrás para el modelo deportivo europeo y la especificidad del deporte? http://es.uefa.com/MultimediaFiles/Download/uefa/KeyTopics/480785_DOWNLOAD.pdf
El último párrafo de dicho artículo publicado por el sr. Infantino dice los siguiente:
“En este contexto, tal vez sea hora de pedir a los jueces de buena fe de Luxemburgo que proporcionen una más que necesaria clarificación de los límites de la legislación europea en lo que se refiere a normas y prácticas deportivas esenciales. Sino la siguiente cuestión a dilucidar el tamaño del balón o la forma de los postes de la portería. Y para terminar, no estamos haciendo un llamamiento para que el deporte quede “por encima de la ley”, como a veces hemos oído en el pasado. Simplemente se trata de establecer unos límites razonables para evitar abusos de la legislación y dejar de hacer el juego a abogados picapleitos que intentan hacer carrera atacando normas deportivas”
1.- INTRODUCTION
Art. 6 (1) of the Treaty of the European Union provides that “the Union recognizes the rights, freedoms and principles set out in the Charter of Fundamental Rights of the European Union of 7 December 2000, as adapted at Strasbourg, on 12 December 2007, which shall have the same legal value as the Treaties”. Since the entry into force of the Treaty of Lisbon on 1 December 2009, the Charter has become part of European Union primary law, being given binding legal effect.
On the one hand, it can be considered that the Charter is just a codified form of what already existed under the European Court of Justice Jurisprudence, but, on the other hand, it is a fact that in the last years the number of claims brought before the European Court of Justice (ECJ) , directly -under Art. 263 TFEU[1]- or indirectly -under Art. 267 TFEU[2]-, alleging violation of the rights of the Charter has been raised. The expansion of the scope of the European Union law has undoubtedly contributed to this increase.
However, it must be pointed out that before the Lisbon Treaty came into force, the ECJ has repeatedly proclaimed an EU concept of human rights and has stated that any provision of EU law contrary to human rights is to be annulled by the Court. Additionally, it has declared that “respect for fundamental rights forms an integral part of the general principles of law protected by the Court”(Case 11/70[3]).
2.- SCOPE AND APPLICABILITY OF THE CHARTER
Title VII of the Charter (Articles 51 to 54) intended to clearly provide the situations under which the Charter may be invoked, and determine how the provisions of the Charter are to be interpreted.
The essential point is that “the provisions of this Charterare addressed to the institutions, bodies, offices and agencies of the Union with due regard to the principle of subsidiarity and to the Member States only when they are implementing Union law” (Art. 51 (1) of the Charter). The existence of this condition will determine whether the litigant may raise the breach of a right conferred in the Charter before the Court. To asses such condition the interpretation of the notion “implementation” will have an important role.
In words of the ECJ, “where a legal situation does not come within the scope of European Union law, the Court does not have jurisdiction to rule on it (…)”.[4]
In the light of the foregoing, when a party to the domestic dispute has the intention of invoking the application of any of the rights enshrined in the Charter before the national judge, the litigant should perform a test or assessment of whether the situation is falling within the scope of the European Union law. The connection between the case and the E.U. law may be assessed by examining whether there is a norm of Union law other than a provision of the Charter which is applicable in concreto , in other words, directly relevant for the case at hand; the test is not satisfied by the simple fact that it is possible to cite a norm of Union law which on substance covers the same subject area as is at issue in the actual case.[5]
The difference between a situation falling or not within the scope of the European Union law can be observed by examining the following two cases:
In Sociedade Agricola case [6], the claimant invoked the application of art. 47 of the Charter (right to an effective legal protection) , the Directive 2003/8 and the Court’s judgment in case DEBDeutsche Energiehandels[7] (2010) in order that the Portuguese Court sets aside a Portuguese law which prohibits legal persons pursuing a commercial objective from obtaining legal aid. The ECJ held that the Directive 2003/8 does not envisage the grant of legal aid to legal persons and that there is no concrete evidence in the order for reference to indicate that the claimant submitted a request for legal aid for a legal action seeking to protect rights conferred on it by Union law.
Following our test or assessment it could be said that the alleged provision of Union law (Directive 2003/8) other than the provision of the Charter (art. 47), is not applicable in concreto and that Portugal is not implementing Union law when it prohibits the Portuguese companies from obtaining legal aid.
Although both cases are dealing with the same issue - national legislation refusing legal aid to legal persons-, the difference between the DEB case in which the ECJ held its jurisdiction and the Sociedade case in which the ECJ decided its lack of jurisdiction is that in the former the ECJ could find the connection of the case with European law as DEB has applied for legal aid in order to bring an action to establish that the Bundesrepublik Deutschland has incurred in State liability under EU law for the delay in the transposition of Directive 98/30/EC, resulting of that delay an extremely high financial damage and being DEB unable to make the necessary advance payment of court costs required by the German law to pursue the action seeking to establish State liability, which made in practice, impossible or, at the very least, excessively difficult, for DEB to obtain reparation.
It can be seen that assessment may be performed by the ECJ from different perspectives. It is therefore necessary to understand the existence of difficulties with judicial review on the scope and applicability of the Charter and the decision whether the case falls within the scope of European Union law.
3.- CONCLUSIONS
Despite the fact that the ECJ uses the Charter as a source of general principles of the European Union law against which the provisions of Directives and EU regulations (and provisions of EU soft law) have to be interpreted and applied,[8] the Charter, as laid down in its Article 51 (2), does not extend the field of application of Union law.
Consequently, the approach case-by-case is required to evaluate whether Union law is being implemented in a specific case where any right enshrined in the Charter is invoked before the national court, which is obliged to apply European Union law within its sphere of competence and to protect the rights conferred on citizens by that law[9] and to disapply any conflicting national provision, of whatever rank, which could obstruct the application of European Union law.[10]
If the national court has doubts on the interpretation of the European Union law, it should refer the questions to the ECJ for a preliminary ruling under the preliminary reference procedure.
In view of the foregoing, it seems to be appropriate that, in support of the alleged rights of the Charter, an in-depth analysis of the direct relevance of the norm of the European Union in the case and of the connection of the case with European Union law is submitted to the ECJ. The controversial points will be decided by the ECJ taking into consideration the grade of relevance of the alleged norm of the European Union law and the rest of circumstances at stake.
Francisco Verdún Pérez
VERDUN ABOGADOS
Fuengirola, Málaga, Spain.
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[1] Article 263 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU) establishes the action for annulment by virtue of which the applicant seeks the annulment of a measure (in particular a regulation, directive or decision) adopted by an institution, body, office or agency of the European Union.
[2]Article 267 of the TFEU contains the preliminary ruling procedure by means of which the Court of Justice cooperates with all the courts of the Member States. The national court may, and sometimes must, refer to the Court of Justice and ask it to explain a point concerning the interpretation of EU law, whose clarification is necessary for the resolution of the domestic dispute.
[3]Case 11/70, Internationale Handelsgesellshaft mbH and Einfuhr–und Vorratsstelle für Getriede und Futtermittel. Judgment of the CJEC 17 December 1970
[4]Case C-617/10 Aklagaren v. Hans Akerberg Fransson. Judgment of the C.J.E.U. 26 February 2013.
[5] Rosas, Allan. When is the EU Charter of Fundamental Rights applicable at national level? Mykolo Romerio Universitetas , 2012 p. 1269-1288.
[6] Case C-258/13. Sociedade Agricola e Imobiliaria da Quinta de SPaioLda v. InstitutodaSegurança Social IP, Order of the Court 28 November 2013
[7]Case C-279/09 DEB Deutsche Energiehandels-und Beratungsgesellschaft mbH v. Bundesrepublik Deutschland. Judgment of the Court 22 December 2010.
“the Court hereby rules:
The principle of effective judicial protection, as enshrined in Article 47 of the Charter, must be interpreted as meaning that it is not impossible for legal persons to rely on that principle and that aid granted pursuant to that principle may cover, inter alia, dispensation from advance payment of the costs of proceedings and/or the assistance of a lawyer (…)”
[8] O’Neill, Aidan : “How the CJEU uses the Charter of Fundamental Rights”. (2012) http://eutopialaw.com/2012/04/03/how-the-cjeu-uses-the-charter-of-fundamental-rights/
[9] Principle of direct application of European Union law stated by the ECJ in the Van Gend & Loos judgment in 1963.
[10] Principle of primacy of European Union law over national law established by the ECJ in the Costa judgment in 1964